par Jean-Pierre Kadeyan

La Constitution de la Ve République, fruit de la pensée et de l’action du général de Gaulle, présente une tension interne, une forme de schizophrénie constitutionnelle. D’un côté, elle affirme avec force, dans son article 3, que « la souveraineté nationale appartient au peuple », le plaçant au cœur du dispositif institutionnel. De l’autre, elle introduit un mécanisme de contrôle de constitutionnalité, incarné par le Conseil constitutionnel, qui, par sa nature et son fonctionnement, limite de facto cette même souveraineté. Cette contradiction, latente dès l’origine, s’est accentuée au fil du temps, conduisant à une situation où le Conseil constitutionnel apparaît de plus en plus comme un « gouvernement des juges », pour reprendre une expression que de Gaulle lui-même employait avec méfiance.

Le présent travail se propose de démontrer qu’une lecture rigoureusement gaulliste de la Constitution de 1958 conduit logiquement à préconiser une réforme radicale : la suppression du Conseil constitutionnel, dans sa forme actuelle, et l’extension corrélative du champ du référendum, afin de restituer au peuple le plein exercice de sa souveraineté. Il ne s’agit pas de nier la nécessité d’un contrôle de constitutionnalité, mais de repenser ses modalités pour les rendre conformes à la primauté de la volonté populaire, principe cardinal du gaullisme.

Le Conseil constitutionnel a connu une métamorphose, passant d’un organe discret et technique, chargé de discipliner le Parlement, à une véritable Cour constitutionnelle, exerçant un contrôle étendu sur la loi et jouant un rôle politique majeur. Cette évolution, largement due à l’activisme jurisprudentiel du Conseil lui-même, a suscité de nombreux débats sur sa légitimité démocratique et sur la place de la souveraineté populaire dans la Ve République. Cette évolution est au cœur du débat sur la proposition de suppression et de remplacement par un contrôle populaire via référendum.
1. Le Conseil constitutionnel : une création ambiguë, une évolution controversée
Une conception gaulliste restrictive du contrôle de constitutionnalité

Il est crucial de comprendre que de Gaulle n’était pas hostile, par principe, à l’idée d’un contrôle de constitutionnalité. Il avait conscience de la nécessité de garantir la conformité des lois à la Constitution. Cependant, sa conception de ce contrôle était radicalement différente de celle qui a prévalu par la suite.

Comme le rappelle Jean-Louis Debré, ancien président du Conseil constitutionnel et fin connaisseur de la pensée gaulliste, de Gaulle « voulait un Conseil constitutionnel qui soit un « chien de garde » de l’exécutif, pas un contre-pouvoir »1. L’objectif premier était de « rationaliser le parlementarisme », c’est-à-dire d’empêcher le Parlement de déborder sur le domaine réglementaire, réservé au gouvernement par l’article 37 de la Constitution. Le Conseil était conçu comme un instrument au service de l’exécutif, pour l’aider à maintenir le Parlement dans les limites de ses compétences.

Pierre Avril, dans son ouvrage de référence, confirme cette interprétation : « Le Conseil constitutionnel a été conçu, non comme un organe de protection des droits fondamentaux, mais comme un instrument de régulation des pouvoirs publics, et plus précisément comme un moyen de garantir la prééminence de l’exécutif ».2

Cette vision restrictive se manifestait notamment par l’opposition de Gaulle au contrôle a priori des lois, qu’il jugeait attentatoire à la souveraineté du Parlement, et donc, indirectement, à la souveraineté populaire. Il aurait préféré un contrôle a posteriori, une fois la loi appliquée, et par d’autres voies.
Une composition politisée, une légitimité questionnée

La composition du Conseil constitutionnel a toujours été un point sensible. La présence de membres nommés par les autorités politiques (président de la République, président du Sénat, président de l’Assemblée nationale), ainsi que celle, automatique, des anciens présidents de la République, confère à l’institution un caractère éminemment politique.

Cette composition renforce, aux yeux des critiques, le risque d’une politisation des décisions du Conseil, et pose la question de sa légitimité démocratique. Comment une instance, dont les membres ne sont pas issus du suffrage universel, peut-elle s’arroger le droit de censurer des lois votées par le Parlement, représentant du peuple souverain ?

De Gaulle lui-même, dans ses « Mémoires d’espoir », exprime clairement ses réserves sur le rôle de la justice dans le système institutionnel : « Je n’ai jamais cru, je ne crois pas, que la justice doive être une puissance rivale et, par conséquent, opposée aux autres. (…) La justice ne saurait être indépendante de l’État, car, dans ce cas, l’État se désagrégerait »3. Cette citation, bien que ne visant pas directement le Conseil constitutionnel, illustre la conception gaulliste de la justice, subordonnée à l’État et à l’autorité politique issue du suffrage universel.
L’extension progressive du contrôle : du « chien de garde » au « législateur négatif »

La décision du 16 juillet 1971, dite « Liberté d’association », a constitué un tournant majeur dans l’histoire du Conseil constitutionnel. En reconnaissant la valeur constitutionnelle du Préambule de la Constitution de 1946, et donc de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, le Conseil a considérablement élargi le champ de son contrôle. Il s’est ainsi auto-attribué le pouvoir de contrôler la conformité des lois non seulement au texte de la Constitution, mais aussi à un ensemble de principes fondamentaux, non explicitement énoncés dans la Constitution elle-même.

Cette jurisprudence, bien qu’elle ait été saluée par beaucoup comme une avancée pour la protection des libertés, a aussi été critiquée comme une forme d’activisme judiciaire, transformant le Conseil en un véritable « législateur négatif », pour reprendre l’expression du juriste autrichien Hans Kelsen. Le Conseil ne se contente plus de vérifier la conformité formelle des lois à la Constitution, il exerce un contrôle de fond sur leur contenu, au nom de principes qu’il a lui-même dégagés.

Cette évolution, qui s’est confirmée et amplifiée par la suite, s’éloigne considérablement de la conception originelle du Conseil constitutionnel, tel que l’avait envisagé de Gaulle. Elle renforce la contradiction entre la proclamation de la souveraineté populaire et l’existence d’un organe non élu, doté d’un pouvoir considérable de contrôle sur la loi, expression de la volonté générale.
2. Le Référendum : l’âme de la souveraineté populaire dans la pensée gaulliste
Le référendum, expression directe et privilégiée de la souveraineté

Pour de Gaulle, le référendum n’est pas un simple instrument de consultation populaire, c’est l’expression la plus directe et la plus légitime de la souveraineté nationale. Il est la manifestation la plus pure de la volonté du peuple, au-delà des médiations des partis politiques et des corps constitués.

L’article 3 de la Constitution, dont la rédaction porte indéniablement la marque du Général, stipule : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Cette formulation place le référendum et la représentation nationale sur un pied d’égalité, mais, dans la pensée gaulliste, le référendum possède une légitimité supérieure, car il est l’expression immédiate de la volonté populaire.

Dans « Le Fil de l’épée », de Gaulle écrit : « Entre le peuple et son guide, il faut qu’il y ait (…) une entente directe, profonde, massive »4. Le référendum est précisément l’instrument privilégié de cette « entente directe », permettant de court-circuiter les corps intermédiaires et d’établir un lien direct entre le chef de l’État et le peuple.
Une pratique gaulliste du référendum comme plébiscite

De Gaulle a fait un usage intensif du référendum, non seulement pour faire adopter des textes fondamentaux (la Constitution de 1958, l’élection du président au suffrage universel direct en 1962), mais aussi, et peut-être surtout, pour asseoir sa propre légitimité et trancher des questions politiques majeures.

Chaque référendum était pour lui l’occasion de se « relégitimer » auprès du peuple, de tester sa confiance. Le référendum de 1969 sur la régionalisation et la réforme du Sénat, qui s’est soldé par un « non », illustre parfaitement cette conception plébiscitaire du référendum. De Gaulle, considérant qu’il n’avait plus la confiance du peuple, en a tiré immédiatement les conséquences en démissionnant. Il avait, à plusieurs reprises, lié son sort au résultat du référendum, comme lors de son allocution du 24 mai 1968 : « Si (…) votre réponse est « non », il va de soi que je n’assumerai pas plus longtemps ma fonction ».
Les limites actuelles du référendum, un carcan à la souveraineté

L’article 11 de la Constitution encadre strictement le champ du référendum. Il ne peut porter que sur « l’organisation des pouvoirs publics », « des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent », ou « la ratification d’un traité ». Cette limitation est, dans une perspective gaulliste, une restriction inadmissible à la souveraineté populaire. Si le peuple est souverain, il doit pouvoir se prononcer sur toute question qui engage l’avenir de la nation, y compris, et peut-être surtout, sur les questions constitutionnelles.
3. Pour une réforme constitutionnelle radicale : la souveraineté populaire retrouvée
La suppression du Conseil constitutionnel : une nécessité logique

La suppression du Conseil constitutionnel, dans sa forme actuelle, découle logiquement de la primauté accordée à la souveraineté populaire. Un organe non élu, dont les membres sont nommés par des autorités politiques, ne peut s’arroger le droit de censurer la volonté du peuple, exprimée par ses représentants élus ou, plus directement, par le référendum.

Il ne s’agit pas de nier la nécessité d’un contrôle de constitutionnalité, mais de refuser que ce contrôle soit exercé a priori par une instance non issue du suffrage universel. Le Conseil constitutionnel, tel qu’il existe aujourd’hui, est une anomalie dans un système qui se veut fondé sur la souveraineté du peuple. Il est une survivance d’une conception élitiste du pouvoir, où une « aristocratie républicaine » (pour reprendre une expression de Raymond Aron) se méfie du peuple et cherche à encadrer, voire à limiter, son pouvoir.
L’extension du champ du référendum : le peuple, législateur et constituant

L’article 11 de la Constitution doit être profondément remanié pour permettre au peuple de se prononcer par référendum sur toute question. Le référendum doit devenir l’instrument privilégié de l’exercice de la souveraineté populaire, non seulement pour les questions législatives ordinaires, mais aussi, et surtout, pour les questions constitutionnelles.

Le peuple, saisi par voie de référendum, doit pouvoir modifier la Constitution, adopter des lois, abroger des lois existantes, et même, potentiellement, « annuler » une décision d’inconstitutionnalité prise par une autre instance. Le référendum deviendrait ainsi le véritable « législateur négatif », capable de censurer, non pas a priori, mais a posteriori, toute norme qu’il jugerait contraire à ses intérêts ou à ses valeurs.

Le référendum d’initiative citoyenne, encadré par des conditions strictes (nombre élevé de signatures, délais, etc.), devrait également être instauré pour renforcer cette démocratie directe. Il permettrait au peuple de s’emparer directement de questions importantes, sans avoir à attendre l’initiative du gouvernement ou du Parlement.
Réponses aux objections et modalités de mise en œuvre : surmonter les résistances, préciser le cadre
Réfutation des arguments classiques contre la démocratie directe

La « tyrannie de la majorité » et la protection des minorités : L’argument selon lequel le référendum, et plus généralement la démocratie directe, pourrait conduire à des décisions oppressives pour les minorités est un argument récurrent. Il repose sur une vision pessimiste de la nature humaine et une méfiance profonde envers le peuple. Contre-arguments :

• L’histoire, y compris l’histoire récente, montre que le peuple, lorsqu’il est consulté directement, fait généralement preuve de modération et de sagesse. Les exemples de référendums ayant abouti à des décisions manifestement contraires aux droits fondamentaux sont rares.

• Il est possible d’inscrire dans la Constitution des principes intangibles, garantissant les droits fondamentaux, qui ne pourraient être remis en cause, même par référendum. Ces principes constitueraient un « noyau dur » de la Constitution, une « super-constitutionnalité » protégeant les valeurs essentielles.

• La délibération publique, essentielle dans une démocratie référendaire, permet d’éclairer les enjeux, de confronter les arguments et de favoriser l’émergence d’un consensus éclairé.

L’incompétence du peuple et la complexité des questions : L’argument de l’incompétence du peuple, souvent avancé par les tenants d’une conception élitiste du pouvoir, est un argument anti-démocratique par essence. Il revient à nier la capacité du peuple à s’autogouverner et à déléguer à une « élite éclairée » le soin de décider à sa place. Contre-arguments :

• S’il est vrai que certaines questions sont techniquement complexes, il appartient aux pouvoirs publics, et à tous les acteurs du débat public (partis, médias, associations, etc.), d’informer clairement et loyalement les citoyens avant tout référendum.

• Le peuple n’a pas besoin de maîtriser tous les détails techniques d’une réforme pour se prononcer sur son sens général, sur ses grandes orientations. Il est parfaitement capable de comprendre les enjeux politiques et sociaux d’une question, même complexe.

• La démocratie n’est pas la « dictature de l’ignorance », c’est un processus d’apprentissage collectif, où le débat public et la confrontation des idées permettent d’élever le niveau de conscience et de compétence des citoyens.

Le risque d’instabilité institutionnelle et législative : La crainte d’une succession de référendums remettant en cause les lois et la Constitution est légitime, mais peut être atténuée par des mécanismes régulateurs. Contre-arguments :

• Le référendum d’initiative citoyenne doit être encadré par des conditions strictes (nombre élevé de signatures, délais, quorum de participation, etc.) pour éviter une utilisation abusive ou déstabilisatrice.

• On pourrait imaginer un délai de « carence » pendant lequel une loi adoptée par référendum ne pourrait être remise en cause, sauf circonstances exceptionnelles et dûment justifiées.

• L’expérience de pays pratiquant largement la démocratie directe (comme la Suisse) montre qu’une utilisation régulière du référendum ne conduit pas nécessairement à l’instabilité, mais peut au contraire renforcer la légitimité des institutions et la cohésion sociale.
Modalités de remplacement du Conseil constitutionnel : un contrôle a posteriori et juridictionnel

La suppression du Conseil constitutionnel ne signifie pas l’absence de tout contrôle de constitutionnalité. Un contrôle a posteriori, exercé par les juridictions ordinaires (Cour de cassation pour l’ordre judiciaire, Conseil d’État pour l’ordre administratif), par voie d’exception d’inconstitutionnalité, est une solution envisageable et compatible avec la primauté de la souveraineté populaire.

Ce contrôle présenterait plusieurs avantages :

• Il serait exercé après l’entrée en vigueur de la loi, et non a priori, ce qui respecterait la présomption de constitutionnalité de la loi, expression de la volonté générale.

• Il ne porterait que sur les cas concrets d’application de la loi, et non sur la loi elle-même in abstracto, ce qui éviterait le risque d’un « gouvernement des juges ».

• Il serait exercé par des juges professionnels, indépendants et impartiaux, et non par des personnalités nommées en raison de considérations politiques.

• Il serait un contrôle juridictionnel, portant sur l’application du droit, et non un contrôle politique, portant sur l’opportunité de la loi.
La mise en œuvre de la réforme : une révision constitutionnelle par voie référendaire

La réforme proposée, de par son ampleur, nécessiterait une révision de la Constitution, selon la procédure prévue par l’article 89. Le projet de révision devrait être voté par les deux assemblées (Assemblée ationale et Sénat) en termes identiques, puis approuvé par référendum. Il s’agirait d’un référendum constituant, l’expression la plus aboutie de la souveraineté populaire. Le peuple, en approuvant cette réforme, exercerait pleinement son pouvoir constituant, réaffirmant ainsi sa primauté sur les institutions.
Conclusion : Pour une Ve République accomplie

La réforme proposée, consistant à supprimer le Conseil constitutionnel dans sa forme actuelle et à étendre considérablement le champ du référendum, peut apparaître radicale. Elle est pourtant, à bien des égards, la conséquence logique d’une lecture rigoureusement gaulliste de la Constitution de 1958. Elle vise à résoudre la contradiction fondamentale entre la proclamation de la souveraineté populaire et l’existence d’un organe non élu, doté d’un pouvoir exorbitant de contrôle sur la loi.

Il ne s’agit pas de prôner une « démocratie illimitée », où la majorité pourrait tout faire, sans aucun respect des droits fondamentaux. Il s’agit de redonner au peuple, source de toute légitimité, le pouvoir de décider en dernier ressort des questions qui engagent l’avenir de la nation. Il s’agit de faire confiance à l’intelligence collective et à la capacité du peuple à s’autogouverner, dans le respect des principes fondamentaux qui fondent la République.

Cette réforme permettrait de parachever l’œuvre du général de Gaulle, en réalisant pleinement l’idéal d’une Ve République où le peuple est véritablement souverain. Elle serait une réponse audacieuse aux défis de la démocratie contemporaine, marquée par une crise de la représentation et une demande croissante de participation citoyenne. Elle ouvrirait la voie à une République pleinement référendaire, une démocratie plus directe, plus vivante et plus légitime. Comme le disait de Gaulle : « La démocratie, pour moi, se confond exactement avec la souveraineté nationale ». (Conférence de presse du 31 janvier 1964). Il est temps de donner à cette affirmation toute sa portée.

1 Jean-Louis Debré, « Ce que je ne pouvais pas dire », Robert Laffont, 2016.
2 Pierre Avril, « Le Conseil constitutionnel », Montchrestien, 1997, p. 25.
3 « Mémoires d’espoir », Plon, 1970, p. 85.
4 Charles de Gaulle, « Le Fil de l’épée », Berger-Levrault, 1932, p. 121.